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劳务派遣退工行为如何规范发布时间：2009/7/27

由美国次贷危机引发的世界金融危机，使全球经济发展面临严峻挑战，也给我国就业形势带来很大影响，不少用人单位出现了停止招聘、岗位流失、人员精简的现象。调查结果表明，自2008年9月以来，因用人单位解聘员工而引发的劳动争议案件占到争议总量的30%左右。而这类劳动争议当中，有不少是由于劳务派遣中的用工单位不规范的退工行为所导致的。

　　众所周知，劳务派遣是一种劳动力的聘用和使用相分离的用工机制。就现有的法律规定来看，用工单位规范的退工方式主要有以下3种。

　　一是法定退工。

　　《劳动合同法》第65条第二款规定：被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。据此，法定退工又分为即时退工和限制性退工。

　　即时退工是指派遣员工在存在过错、过失或者试用期内不符合要求的情况下，用工方可以立即将派遣员工退回派遣公司，无须支付经济补偿金的退工方式。根据《劳动合同法》第39条之规定，派遣员工的下列6种行为，都会导致立即退工的发生：（一）在试用期间被证明不符合用工单位录用条件；（二）严重违反用工单位的规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害；（四）派遣员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成用工单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用工方在违背真实意思的情况下使用派遣员工；（六）被依法追究刑事责任。

　　限制性退工则是指派遣员工由于身体、技能原因不符合用工方的岗位用工需要，用工单位在履行法定义务后，将派遣员工退还给派遣公司的退工方式。限制性退工包括不胜任退工和医疗期期满退工。根据《劳动合同法》第40条规定，派遣员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作；或者派遣员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任用工单位的工作，用工单位可以行使退工权。由于被限制性退工的员工没有过错、过失行为，用工方在退工时必须履行3项义务：一是对派遣员工进行培训或调岗。在派遣员工由于身体或能力原因不能从事派遣岗位时，用工单位要对其培训或调岗，其后仍然不能从事或胜任的，方可退工；二是要提前30日书面告知派遣员工被退工的事实。不能提前30日告知的，要向派遣员工支付1个月工资作为代告知补偿；三是根据派遣员工在用工单位的工作时间，支付经济补偿金，每工作1年支付1个月工资，不满6个月支付半个月工资，满6个月不满1年支付1个月工资。

　　二是约定退工。

　　由于金融危机导致用工单位不能继续使用派遣员工的，法定退工方式基本无法使用。因此，能否实施退工行为，关键要看用工单位与派遣公司的劳务派遣合同是如何约定的。

　　劳务派遣合同作为民事合同的一种，在平等自愿和协商一致的原则下，用工方和派遣方可以在派遣协议中约定退还派遣员工的情形。比如，用工单位依照《企业破产法》规定正在进行重整的，生产经营发生严重困难不能继续使用派遣人员的，因转产、重大技术革新或者经营方式调整需裁减人员的，或停产歇业或部门撤销、合并的，都可以约定为退工条件。

　　但是在设定退工条款或者行使退工权时，应当注意下列事项：首先，约定退工条件内容必须合法。比如派遣协议中不能约定“派遣员工患病休假超过30日，用工方可以退工”，也不能约定“派遣员工不能胜任工作的，用工方可以退工”，因为上述约定都违背了法定退工关于不胜任退工和医疗期期满退工的强制性规定。另外，约定退工权的行使要以合同约定清晰准确为前提。与裁减本单位正式职工不同，用工方退还派遣人员是不能利用《劳动合同法》第40条第（三）款关于“客观情况变化解除”以及第41条关于“经济性裁员”的规定的。还需强调一点，不能凭借约定侵犯派遣员工的合法权利。比如，不能利用约定退工规避劳动者的经济补偿金享有权或劳动合同履行权。

　　三是协商退工。

　　用工方在不具备法定退工或约定退工条件的情况下，也可以通过与派遣公司的协商，在征得派遣员工认可后，实施退工行为。此外，派遣协议期满的，用工方也可以退还派遣员工。

　　值得注意的是，用工单位将员工退还给派遣公司后，派遣公司能否解除派遣员工的劳动合同要具体情况具体分析。如果属于法定退工，派遣公司可以解除派遣员工的劳动合同。如果是约定退工，派遣公司不得直接解除劳动合同，应创造机会继续派遣该员工至其他用工单位；无法派遣的，在劳动合同期间应当保障其最低工资待遇；员工拒绝到其他用工单位工作或者不接受停工期间的最低工资待遇的，派遣公司可以解除其劳动合同。如果是协商退工，由于已经征求派遣员工的意见，因此可以根据协商的结果决定劳动合同的存续或解除。至于说派遣合同期满退工，由于劳动合同与派遣合同的期限是一致的，因此，是否终止劳动合同，要看派遣公司和员工的共同意愿。