派遣外包 >> 劳务派遣

浅析用人单位在不同劳务派遣形式中的法律地位及责任发布时间：2009/7/27

案例

　　崔某于2000年9月应聘到某烟草公司工作，双方没有签订劳动合同，存在事实劳动关系。2005年1月，烟草公司与某劳务派遣公司签订《劳务派遣合同》，由劳务派遣公司向烟草公司提供劳务派遣服务。2005年1月，烟草公司在未与崔某办理解除或终止事实劳动关系的情况下，安排崔某与劳务派遣公司签订《劳动合同》，合同期限自2005年1月1日至2005年12月31日。崔某与劳务派遣公司签订劳动合同后，以劳务派遣公司员工的名义留在烟草公司继续工作。

　　2005年1月29日，崔某在工作中发生交通事故。2005年3月14日，市劳动和社会保障局做出工伤认定结论：认定崔某为因工负伤，用工单位为烟草公司。崔某自发生交通事故后，一直处于住院治疗状态，至2005年9月，已自行垫付医疗费用33813.89元；因烟草公司及劳务派遣公司均拒绝支付医疗费用及承担工伤赔偿责任，崔某于2005年10月18日向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求烟草公司及劳务派遣公司支付工伤治疗费150000元、护理费5000元。2005年12月8日，劳动争议仲裁委员会裁决烟草公司支付崔某医疗费33813.89元及后续发生的医疗费用；烟草公司不服裁决，起诉至区人民法院。在烟草公司起诉时，崔某自行垫付的结算医疗费用为118768.20元、预交的医疗费用为15000元。区人民法院经审理后认为崔某的实际用工单位是烟草公司，一审判决烟草公司于判决生效后十日内支付崔某垫付的医疗费152582.09元，劳务派遣公司不承担崔某的工伤保险待遇责任。

　　一审判决后，烟草公司以其与劳务派遣公司之间签订的《劳务派遣合同》合法有效、崔某与烟草公司之间不存在劳动关系为由上诉至市中级人民法院，要求撤销一审判决；市中级人民法院经审理认为，崔某自2000年9月一直在烟草公司安排的工作岗位上工作，虽然2005年1月烟草公司与劳务派遣公司签订《劳务派遣合同》，并且崔某与劳务派遣公司签订了《劳动合同》，但是崔某的工作岗位没有发生任何变化，因此崔某与烟草公司之间的劳动关系仍然存在，烟草公司与劳务派遣公司签订劳务派遣合同不是实质的派遣关系，并且崔某的工伤发生在为烟草公司工作时，因此烟草公司应当承担崔某的工伤赔偿责任，遂判决驳回上诉、维持原判。

　　一、劳务派遣的由来及特征

　　劳务派遣又称为"劳动力派遣"、"劳动派遣"、"劳工派遣"、"劳动力租赁"，是指依法设立的劳动力派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据其与接受派遣的用人单位之间订立的劳动力派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣的用人单位工作。在劳务派遣中，用人单位（接受单位）使用劳动力、向派遣机构支付劳务费，派遣机构负责按照用人单位的要求招录劳动者、向劳动者支付劳动报酬和解除劳动合同经济补偿金并办理社会保险，劳动者在提供劳务的过程中应服从用人单位管理、遵守用人单位的劳动纪律。

　　劳务派遣作为一种用工形式，最早产生于美国，随后在西欧和日本出现。我国劳务派遣始于上世纪70年代末，主要是当时的政府机构出于国家安全考虑而向外国驻华机构派遣相关的服务人员。从上世纪90年代后期的数年时间里，劳务派遣用工人数迅速飙升，据不完全统计，目前全国公有制企业、事业、机关单位的劳务工约有2500万人，仅全国建筑系统使用各种形式的劳务工就超过1000万人，全国有劳务派遣公司不下2.6万个，但其中由劳动部门经办或审批的仅为1.8万个。目前，我国的劳务派遣人员主要分为两类，一是劳动密集型企业大量需求的低学历技能型人员，二是一些具有较高专业技能或管理知识的专门性人才。我国目前的劳务派遣主要以低端劳动力为主，高端人才派遣仅占很小比例。

　　目前，世界各国在立法上对劳务派遣大致有三种态度。意大利与瑞典把劳务派遣视为传统的以中间剥削为目的的收费职业介绍机构，工会组织对其持强烈的抵制态度，国家在立法上明文禁止及取缔劳务派遣；英国、法国、德国、日本等国的工会组织对劳务派遣持克制的反对态度，国家在立法上，在保证劳动者的合法权益下承认劳务派遣的合法性；在美国，工会组织对劳务派遣不太反感，所以，在美国尚没有关于劳务派遣的立法；目前，我国承认劳务派遣的合法性，但对于劳务派遣尚未有专门立法予以规范。

　　在劳务派遣法律关系中，涉及三个主体、两个法律关系。三个主体为：派遣机构、用人单位（接受单位）、劳动者。两个法律关系为：一是派遣机构与用人单位（接受单位）之间的劳务合同关系，劳务合同关系由合同法调整。二是派遣机构与劳动者之间的劳动合同关系，劳动合同关系由劳动法及相关法律法规调整；正是劳务派遣本身存在复杂的法律关系，形成了劳务派遣不同于一般劳动关系的特征：（1）在劳务派遣中，劳动力的雇佣和使用分离，劳动者与用人单位（接受单位）不存在合同关系，虽然派遣机构与用人单位之间劳务派遣合同的内容涉及劳动者的权利义务，但劳动者并非劳务派遣合同的主体；（2）劳务派遣涉及派遣机构、用人单位（接受单位）和劳动者三方之间关系，不适用民商领域中的合同相对性原则；（3）在不同形式的劳务派遣中，用人单位（接受单位）的实质法律地位不同、承担责任的后果也不同；（4）劳务派遣合同约定不明确或者违反法律规定，履行合同过程中有可能因用人单位（接受单位）的过错使劳动者的利益受到损害，需要法律特别保护。

　　在具体实践中，劳务派遣主要有"正向劳务派遣"、"逆向劳务派遣"、"自我劳务派遣"等多种形式。在不同的劳务派遣形式中，派遣机构、用人单位（接受单位）在劳动争议中的法律地位不同、责任也不同。

　　二、派遣机构与用人单位（接受单位）在劳动争议中的诉讼（仲裁）主体地位

　　劳务派遣涉及的两个法律关系，即劳务合同关系与劳动合同关系。对内而言，派遣机构与劳动者有劳动合同关系。对外而言，派遣机构与用人单位（接受单位）有劳务合同关系。劳务派遣合同的履行把三方形成的劳动关系和民事法律关系结合在一起。由于这两种法律关系产生的纠纷性质不同，处理争议的程序、适用的法律以及时效也各不相同。劳动者依据劳动关系起诉派遣机构、用人单位（接受单位）的案件为劳动争议案件，派遣机构与用人单位（接受单位）依据劳务合同起诉的案件为普通民事案件。劳动者与派遣机构、用人单位之间的劳动争议案件，应通过劳动仲裁前置程序，适用劳动法规定的60天仲裁时效，按照《企业劳动争议处理条例》规定的程序处理，进入诉讼阶段后，由人民法院按照民事诉讼程序进行审理，依法做出裁决。对于派遣机构与用人单位（接受单位）因劳务合同纠纷提起的民事诉讼，由人民法院直接受理，然后按照民事诉讼程序进行审理，在实体上适用相关的民事法律法规和司法解释，依法做出裁决。

　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定："劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。"该条适用的前提条件是派遣机构与用人单位（接受单位）之间的劳务派遣为真实、合法的劳务派遣，此时，派遣机构为劳动法上的用工主体，用人单位（接受单位）为真实的劳务使用人。该条所指的"争议内容"是指《企业劳动争议处理条例》第二条所规定的劳动合同的履行、终止、解除，以及工资、保险、福利、培训、劳动保护等范围。在劳动者与派遣机构、用人单位（接受单位）之间发生劳动争议时，如果争议内容的引发只是与派遣机构有关联的，仅列派遣机构为被告（被申诉人），如果争议内容的引发与派遣机构及用人单位（接受单位）均有关联的，将派遣机构及用人单位（接受单位）均列为被告（被申诉人）。

　　如果派遣机构与用人单位（接受单位）之间的劳务派遣为违法派遣，如派遣机构不具备法定资质，或"逆向劳务派遣"、"自我劳务派遣"等以逃避法律责任为目的的虚假劳务派遣，此时，应正确认定究竟谁是劳动法上的用工主体，列真实的用工主体为被告（被申诉人）。在实践中，"逆向劳务派遣"、"自我劳务派遣"等虚假劳务派遣，由于用人单位（接受单位）与劳动者存在事实劳动关系，真实的用工主体是用人单位（接受单位），应列用人单位（接受单位）为被告（被申诉人），让其承担劳动法上用工主体应承担的法定义务。具体待下一部分作详细论述。

　　三、用人单位（接受单位）在不同劳务派遣形式中的法律地位及责任

　　劳务派遣的用工形式在企业中盛行一时，这与目前劳动力供过于求的就业形势，以及劳务派遣给用人单位带来的直接益处是分不开的。劳务派遣把用人单位从招聘、工资、社保、用工手续等繁琐的日常人力资源管理事务中解脱出来，让用人单位精力集中投入到战略决策、产品研发、市场开发、绩效管理、人力开发上来，整体提高了企业的运作效率。其次，劳务派遣降低了用工风险，达到了员工能进能出、合理流动的目的，降低了用人单位与员工直接发生劳动纠纷的几率。然而，正是部分用人单位对劳务派遣的滥用与曲解，过分理想地希望能通过劳务派遣的用工形式降低企业人工成本、规避社保、逃避经济补偿责任等，造成了近年来与劳务派遣相关的劳动争议案件呈不断上升的趋势。下面，笔者从几种实践中常见的劳务派遣形式进行分析，以明晰用人单位在不同劳务派遣形式中的实质法律地位及责任。

　　（一）用人单位在"正向劳务派遣"形式中的法律地位及责任

　　"正向劳务派遣"是指用人单位与劳务派遣机构签订劳务派遣合同，明确需要接受劳务派遣岗位的任职资格要求、待遇标准等，由派遣机构按照用人单位要求甄选合适人选并与其签订劳动合同后，以派遣机构员工的名义在用人单位上岗劳动。"正向劳务派遣"中派遣机构应当承担的责任和义务主要包括：（1）与劳动者签订劳动合同及派遣的义务；（2）告知的义务，派遣机构应向劳动者告知用人单位的基本情况、岗位安排、劳动规章制度以及承诺的安全卫生、工作时间、休息休假、工资福利等劳动条件，提供劳动法规政策、权益维护手段和相关事务办理等方面的指导性建议；（3）提供建立和管理劳动者人事档案管理服务的义务。（4）代付工资和代缴社会保险费的义务。"正向劳务派遣"中用人单位应当承担的责任和义务主要包括：（1）与派遣机构签订劳务派遣合同的义务；（2）为劳动者提供劳动安全卫生条件的义务；（3）为劳动者提供上岗培训的义务（此义务如在劳务派遣合同中有约定的按约定办）；（4）间接承担工资、经济补偿金、社会保险费等劳动力再生产费用的义务（该费用以劳务费的形式结算与派遣机构）。

　　"正向劳务派遣"中，劳动者与用人单位不存在"历史遗留问题"，是一种单纯的劳务用工。用人单位和派遣机构之间形成的劳务合同关系，与劳动者和派遣机构之间形成的劳动合同关系，相对而言是"泾渭分明"的，分别归属于不同的部门法调整。在用人单位和派遣机构之间劳务派遣合同内容不侵害劳动者合法权益的前提下，应当由派遣机构承担劳动法所规定的用工主体的法定义务。

　　（二）用人单位在"逆向劳务派遣"形式中的法律地位及责任

　　目前，"逆向劳务派遣"在企业中大量存在，在国有企事业单位的早期外聘员工中尤其突出，也是引发劳动纠纷的"高危人群"."逆向劳务派遣"包括以下两种类型：一是劳动者已经与用人单位存在事实劳动关系，但用人单位却不与其签订劳动合同，而是出于规避风险的考量，让其与劳务派遣机构签订劳动合同后，以派遣机构员工的名义在原用人单位继续从事劳动；二是劳动者已经与用人单位存在劳动合同关系，用人单位出于规避风险的考量，让劳动者改与劳务派遣机构签订劳动合同后，以派遣机构员工的名义在原用人单位继续从事劳动。

　　对于第一种类型的"逆向劳务派遣"，用人单位在劳务派遣中的法律地位及法律责任又分为两种不同的情形。第一种情形是用人单位在尚未解除或终止事实劳动关系的情形下，又让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后派遣回原用人单位继续劳动，此情况下的派遣是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的"逆向派遣"，或叫"反向劳务派遣"，其实就是假派遣，其实质是借用劳务派遣的形式，来掩盖和规避真实存在的劳动关系。此种情形的"逆向劳务派遣"，由于劳动关系的唯一性，且用人单位"逆向派遣"的目的是为了逃避法律责任，在劳动者尚未与原用人单位解除或终止事实劳动关系的情形下，应该认定劳动者与派遣机构所签订的劳动合同为无效合同，用人单位依然与劳动者存在事实劳动关系，用人单位应该承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任，包括依法签订劳动合同、按时足额支付劳动报酬、缴纳社会保险及住房公积金、提供法定休息休假时间、提供劳动保护条件、支付解除劳动合同的经济补偿金、在员工发生工伤时承担工伤赔偿责任等劳动法所规定的法定义务；第二种情形是用人单位与劳动者解除或终止事实劳动关系后，让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同并派遣回原用人单位继续劳动。此情形下，因原用人单位与劳动者的事实劳动关系已经解除或终止，双方基于劳动关系所产生的权利义务已经依法终结，劳动者与派遣机构签订的劳动合同应当认定为有效合同，由派遣机构承担劳动法所规定用工主体应承担的法律义务，同时享有劳动法所规定用工主体的法定权利。应当注意的是，在此情形下用人单位无需对"逆向劳务派遣"后的用工行为承担劳动法所规定法定义务的关键前提是：解除或终止此前的事实劳动关系。那么，如何来认定用人单位已经解除了事实劳动关系呢？我们可以从用人单位是否向劳动者发放解除劳动关系补偿金、办理解除劳动关系手续等方面来认定，如向劳动者出具解除劳动关系证明、办理社保停保手续等。

　　第二种类型的"逆向劳务派遣"，也存在下面两种不同情形：一是用人单位尚未解除或终止现有劳动合同，即让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同，让劳动者以派遣机构员工的名义在用人单位继续从事劳动。基于劳动合同的唯一性，此情形下应该认定劳动者与派遣机构之间的劳动合同为无效合同，用人单位为劳动法上的用工主体，应承担劳动法所规定的用工主体的法定义务；二是用人单位在解除或终止现有劳动合同的前提下，让劳动者与派遣机构签订劳动合同后派遣回用人单位继续劳动。此情形下，因原劳动合同已经解除或终止，应认定派遣机构与劳动者之间的劳动合同有效，由派遣机构承担劳动法所规定用工主体应该承担的法定义务。

　　（三）用人单位在"自我劳务派遣"形式中的法律地位及责任

　　"自我劳务派遣"在企业中也屡见不鲜，这是一种"掩耳盗铃"式的虚假劳务派遣，是一种名为劳务关系而实为劳动关系的违法用工形式。"自我劳务派遣"的主要表现为，用人单位在招录了劳动者后，原本应该与其签订劳动合同、建立劳动关系，却偏偏与其签订劳务合同，以规避用人单位应该承担的社保、工伤赔偿、解除劳动合同经济补偿等劳动法规定用工主体所应承担的法定义务，劳动报酬也以劳务费的名义支付给劳动者。"自我劳务派遣"中，由于用人单位及劳动者均不具备劳务派遣机构的法定资质，且用人单位与劳动者个人所签订的劳务合同是以逃避法律责任为目的所签订，该劳务合同应该认定为无效合同，用人单位与劳动者存在事实劳动关系，应当由用人单位承担劳动法所规定用工主体的法定义务。

　　四、用人单位如何正确运用劳务派遣的用工形式

　　本案中，崔某的劳务派遣就是属于"逆向劳务派遣"，烟草公司在尚未与崔某办理解除或终止事实劳动关系的前提下，即安排崔某与劳务派遣公司签订《劳动合同》，以劳务派遣公司员工的名义继续留在烟草公司工作，基于劳动关系的唯一性以及崔某在烟草公司工作的连贯性，崔某劳动关系中的真实用工主体应为烟草公司而非劳务派遣公司，法院最终认定烟草公司与崔某依然存在劳动关系并判决烟草公司承担工伤赔偿责任是合理合法的。

　　劳务派遣是一把双刃剑，只有正确运用劳务派遣的用工形式才能给用人单位带来事半功倍的效果，在具体实践中，用人单位应该注意以下几个方面：一是严格审查劳务派遣机构的资质，选择与经过政府相关部门审批、具备合法劳务派遣资质的机构进行合作；二是与劳务派遣机构签订内容完善、合法的劳务派遣合同，对拟接受劳务派遣的岗位要求、劳务费用的结算，以及培训、工资、社保、住房公积金、经济补偿、工伤赔偿等内容予以清晰约定；三是尽量选择"正向劳务派遣"，如果选择"逆向劳务派遣"则应该妥善解决"历史遗留问题"，在解除或终止原有劳动合同（或事实劳动关系）的前提下方可安排劳务派遣；四是在用工过程中，依法使用劳务人员，在工资、社保、住房公积金、岗位调整、劳动保护、解聘等方面遵守劳动法的相关规定，及时结算劳务费用与劳务派遣机构，使劳务派遣机构能按时为劳务人员办理社保、住房公积金，足额发放工资、经济补偿金，以避免劳动争议的发生。