派遣外包 >> 劳务派遣

　　行政许可条件可再完善

　　劳动合同法修正案草案对劳务派遣单位的设立条件进行了限制:注册资本不得少于人民币一百万元；有符合法律规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件。同时规定,设立劳务派遣单位,应当向劳动行政部门依法办理行政许可；经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

　　“之所以设置此条,主要是由于劳务派遣单位准入门槛低,承担责任能力差,被派遣劳动者的合法权益受到侵害后,难以获得有效赔偿。”全国人大常委会法工委行政法室副主任张世诚说,修正案草案的出台,应重点关注对劳务派遣的控制力度是否充分。

　　“我十分支持国家通过法律修订来限制劳务派遣。”清华大学法学院教授郑尚元说,采取行政许可是比较实际的方式,但注册资本的增加可能起不到制约效果,因为现实中企业注册资本抽逃现象严重。

　　“最好是让劳务派遣单位提供一定的保证金,把资金定下来。”郑尚元认为,法律的修订应避免“单打独斗”的局面,此次劳动合同法修改要控制好劳务派遣,应与工商等部门紧密配合。

　　“实际上,劳务派遣行为是市场行为,只要用人单位有需求,除劳务派遣外,还可能变通出其他方式,比如业务外包或者承包。因此,还应考虑限制了劳务派遣单位准入门槛后可能出现的问题。”北京化工大学文法学院教授薛长礼说。

　　中国人民大学法学院副院长、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉也认为,提高准入门槛后可能会出现新的规避法律的方式。法律明确了劳务派遣的责任所在,而劳务外包在劳动合同法中没有规范,就可能带来新一轮的劳动者权利受到侵犯的问题,立法者应当对此关注。

　　“三性”界定应进一步明确

　　修正案草案规定,劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。同时,修正案草案还对何为临时性、辅助性、替代性进行了解释。

　　关于劳务派遣“临时性、辅助性、替代性”的三性问题,张世诚认为,该问题一直存在很大争论,在内容上难以界定,尤其是辅助性和替代性在实务问题的解释上存在相当的难度。

　　中国人民大学劳动人事学院教授程延园认为,在劳务派遣的“三性”问题上,应是三选一,而不应是“三性”同时具备。

　　关于“辅助性”,修正案草案界定为,用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务。程延园认为“主营岗位”比较难界定,比如学校,只有老师是主营岗位,但行政人员也是为教学服务的。

　　“‘替代性’就更不好界定,理论上来讲,任何岗位都不可能成为不可替代的。”程延园说。

　　郑尚元认为,至于“三性”本身,这种抽象性的表述难以界定。草案将“临时性”规定为工作岗位存续时间不超过六个月算是比较确定的。郑尚元建议,“三性”可以参考日本劳动派遣法的表述方式,采取岗位列举的方式,不足之处再采取另行规定的方式解决。

　　“对劳务派遣的‘三性’问题,建议采用制定综合工时或不定时工时的方法,列出各自的条件,否则,任何一个企业都可以把想设定的岗位设定为可替代性的。”薛长礼说。

　　修正案草案在界定何为“替代性”时采用了“一定时期”的表述,薛长礼认为,可作进一步明确表述,到底多长时间算“一定时期”,如果没有明确界定,在实际中可能会出现企业完全按自己的想法操作的现象。

　　“草案还应明确,如果用人单位违反了劳务派遣的‘三性’规定,劳动者的身份应如何认定。”程延园说。

　　明确异地劳务派遣社保标准

　　此次劳动合同法修改并没有针对现实中大量存在的异地劳务派遣作出规定,林嘉表示,立法应当将异地劳务派遣的社会保险问题考虑在内。

　　林嘉认为,现行劳动合同法规定,工资、劳动报酬和劳动条件按照用工单位所在地的标准执行,但是没有涉及社会保险的标准。从目前我国社保地区化严重的情况下,导致许多用工单位可能以社会保险低的地方来作劳务派遣的方式以获取保险的降低,从而对劳动者造成损害。

　　中国政法大学民商经济法学院教授金英杰也认为,异地劳务派遣问题应当在草案中体现。“我最近主持研究生做了一项有关劳务派遣的调研,反映比较强烈的主要有同工同酬、异地劳务派遣的社会保险待遇等问题。”金英杰说,此次修改应主要落实异地劳务派遣的社会保险、实现同工同酬方面。

　　“同工同酬的问题很难通过可操作性的法律来解决,更多的情况要考虑通过集体协商的方式解决,强化劳务派遣单位中工会的地位。”林嘉说。

　　对修正案草案中有关劳务派遣单位违反行政许可的处罚条款,郑尚元认为,违法数额不好判定。“携金逃逸是否入罪目前争论还非常大。按照刑法规定,偷盗2000元已够入罪标准。那么携他人数量较大的工资逃跑,则不能只单纯地认为是经济上的纠纷。”郑尚元建议,可在刑法中规定如果劳务派遣的法定代理人携款逃跑的纳入经济犯罪。

　　此外,中国人民大学法学院教授黎建飞建议,修正案草案应进一步明确劳务派遣单位与用工单位连带赔偿的具体责任划分。